Usługi badawcze i rozwojowe - art. 4 pkt 3 lit. e PZP

I.        Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 4 pkt 3 lit. e PZP, ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są:

usługi badawcze i rozwojowe, chyba że są one objęte kodami CPV od 73000000-2 do 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 i 73430000-5, określonymi w rozporządzeniu (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2195/2002 z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz.Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 0001-0562; Dz.Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 5, str. 3, z późn. zm.), zwanym dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", oraz jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

-  korzyści z tych usług przypadają wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności,

-  całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający.

Uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wskazuje, iż zmiana ustawy miała na celu wdrożenie do polskiego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych. Z uwagi na powyższe zasadna wydaje się być interpretacja przedmiotowego przepisu dokonywana w oparciu o przepisy wspólnotowe. Dyrektywa 2014/24/UE uzasadniając wprowadzenie wyłączenia usług badawczo-rozwojowych stanowi, iż ma ono służyć popieraniu współfinansowania programów badawczo-rozwojowych przez przemysł. Zgodnie z motywem 35 preambuły do dyrektywy: „należy popierać współfinansowanie programów badawczo-rozwojowych przez przemysł. Należy w związku z tym wyraźnie stwierdzić, że niniejsza dyrektywa ma zastosowanie wyłącznie w przypadkach braku takiego współfinansowania i gdy wynik działań badawczo-rozwojowych przeznaczony jest dla danej instytucji zamawiającej”. Celem wyłączenia jest stymulowanie rozwoju naukowego poprzez współpracę podmiotów publicznych oraz przemysłu. Zachęcenie do działalności badawczej i rozwoju technologicznego stanowi jeden ze środków wzmacniania naukowej i technologicznej bazy przemysłu unijnego, zaś otwieranie zamówień publicznych na usługi ma przyczynić się do osiągnięcia tego celu.

 Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, iż ustawa Pzp będzie miała zastosowanie do usług badawczych i rozwojowych objętych kodami CPV wskazanymi w art. 4 pkt 3 lit e Pzp, tj:

73000000-2 Usługi badawcze i eksperymentalno-rozwojowe oraz pokrewne usługi doradcze,

73100000-3 Usługi badawcze i eksperymentalno-rozwojowe

73110000-6 Usługi badawcze

73111000-3 Laboratoryjne usługi badawcze

73112000-0 Usługi badań morskich

73120000-9 Usługi eksperymentalno-rozwojowe

73300000-5 Projekt i realizacja badań oraz rozwój

73420000-2 Studium przedwykonalności i demonstracja technologiczna

73430000-5 Testy i ocena

tylko wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną następujące warunki:

- korzyści z usług przypadać będą wyłącznie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności oraz

- całość wynagrodzenia za świadczoną usługę wypłaca zamawiający.

Jeżeli choć jeden z powyższych warunków nie zostanie spełniony, tj. korzyści z usług nie będą przypadać wyłączenie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności lub całość wynagrodzenia za świadczoną usługę nie będzie wypłacana przez zamawiającego, dane zamówienie na usługę badawczą lub rozwojową podlega wyłączeniu na podstawie art. 4 pkt 3 lit. e PZP spod obowiązku stosowania procedur zamówień publicznych określonych w ustawie PZP.

 

II.        Interpretacja przesłanek określonych w art. 4 pkt 3 lit e Pzp.

1)   Usługi badawcze i rozwojowe

Przy wykładni pojęć użytych w omawianym przepisie właściwa wydaje się interpretacja tych pojęć dokona przez UZP. I tak, ustalenie czy przedmiotem zamówienia jest usługa badawcza lub rozwojowa należy dokonać w oparciu o definicje badań naukowych i prac rozwojowych zawarte  w ustawie z 30.4.2010 r. o zasadach finansowania nauki (Dz.U. z 2014 r. poz. 1620 ze zm.).

art. 2 pkt 3 ustawy o zasadach finansowania nauki określono definicję badania naukowego:

a.    badania podstawowe – oryginalne prace badawcze eksperymentalne lub teoretyczne podejmowane przede wszystkim w celu zdobywania nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie praktyczne zastosowanie lub użytkowanie;

b.    badania stosowane – prace badawcze podejmowane w celu zdobycia nowej wiedzy, zorientowane przede wszystkim na zastosowanie w praktyce;

c.    badania przemysłowe – badania mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności w celu opracowywania nowych produktów, procesów i usług lub wprowadzania znaczących ulepszeń do istniejących produktów, procesów i usług; badania te obejmują tworzenie elementów składowych systemów złożonych, szczególnie do oceny przydatności technologii rodzajowych, z wyjątkiem prototypów objętych zakresem prac rozwojowych.

W pkt 4 art. 2 ustawy o zasadach finasowania nauki prace rozwojowe zdefiniowane zostały jako: nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i działalności gospodarczej oraz innej wiedzy i umiejętności do planowania produkcji oraz tworzenia i projektowania nowych, zmienionych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług, w szczególności:

a.    tworzenie projektów, rysunków, planów oraz innej dokumentacji do tworzenia nowych produktów, procesów i usług, pod warunkiem że nie są one przeznaczone do celów komercyjnych;

b.    opracowywanie prototypów o potencjalnym wykorzystaniu komercyjnym oraz projektów pilotażowych w przypadkach, gdy prototyp stanowi końcowy produkt komercyjny, a jego produkcja wyłącznie do celów demonstracyjnych i walidacyjnych jest zbyt kosztowna; w przypadku gdy projekty pilotażowe lub demonstracyjne mają być następnie wykorzystywane do celów komercyjnych, wszelkie przychody uzyskane z tego tytułu należy odjąć od kwoty kosztów kwalifikowanych pomocy publicznej;

c.    działalność związana z produkcją eksperymentalną oraz testowaniem produktów, procesów i usług, pod warunkiem że nie są one następnie wykorzystywane komercyjnie; prace rozwojowe nie obejmują rutynowych i okresowych zmian wprowadzanych do produktów, linii produkcyjnych, procesów wytwórczych, istniejących usług oraz innych operacji w toku, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń.

2)   Usługi nie są w całości opłacane przez zamawiającego.

Zgodnie z opiniami UZP odnosząc się do przesłanki opłacania zamówienia wskazać należy, iż opłacenie usług w zakresie badań naukowych, prac rozwojowych oraz usług badawczych w całości przez zamawiającego oznacza, że podmiotem zobowiązanym do zapłaty całości wynagrodzenia należnego wykonawcy jest jeden podmiot – zamawiający. Bez znaczenie dla powyższej kwalifikacji jest ustalenie pochodzenia środków zamawiającego przeznaczonych na sfinansowanie danego zamówienia. Tak więc zamawiający może opłacać dane zamówienie zarówno ze środków własnych, jak i ze środków pozyskanych w związku z uzyskaniem kredytu, dotacji, środków pochodzących z Unii Europejskiej.  Tym samym nie można uznać, iż spełniona została przesłanka dotycząca współopłacania zamówienia w sytuacji, gdy zamawiający uzyskał dofinansowanie zadania ze środków Unii Europejskiej, np. w formie dotacji rozwojowej, którą przewidywała ustawa o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104, z późn. zm.) obowiązująca do dnia 1 stycznia 2010 r., i wydatkował je w związku z udzieleniem zamówienia publicznego. Jeśli zamawiający otrzymuje środki publiczne (np. z UE) na realizację projektu i wydatkuje je w związku z udzieleniem zamówienia publicznego, to należy przyjąć, iż zamówienie jest opłacane przez tegoż zamawiającego, nie zaś przez podmiot trzeci.

Nie jest również opłacaniem zamówienia wspólnie z zamawiającym, ponoszenie przez wykonawcę kosztów realizacji udzielonego mu zamówienia. Celem wyłączenia przewidzianego w art. 4 pkt 3 lit. e ustawy Pzp jest m.in. wsparcie potencjału przedsiębiorstw poprzez wsparcie instytucji zamawiających prowadzących prace badawcze i rozwojowe. Przesłanka w zakresie opłacania będzie zatem spełniona, gdyby udział w finansowaniu zamówienia poniesie osoba trzecia np. prywatny przedsiębiorca, czy nawet inna jednostka naukowo-badawcza.

3)   Korzyści nie przypadają zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności.

Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej: „przepis ten służy wyłączeniu z zakresu unijnego prawa zamówień publicznych usług badawczo-rozwojowych, które realizują szerszy interes niż interes samej instytucji zamawiającego. Celem tego przepisu jest stymulowanie rozwoju badawczego i technologicznego, z którego korzyści przypadają społeczeństwu. Aby skorzystać z wyłączenia, instytucja zamawiająca nie może zatem zastrzec wyników badań i rozwoju wyłączenie do użytku własnego. Instytucja ta powinna dzielić się tymi wynikami z innymi instytucjami publicznymi i przemysłowymi poprzez publikację i standaryzację, a także poprzez ich komercjalizację”.

Ustawodawca wyłącza stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych w przypadku, gdy wyniki badań będą wykorzystywane nie tylko we własnej działalności zamawiającego, a korzyści z nich nie będą przypadały wyłączenie zamawiającemu. Usługi naukowo-badawcze co do zasady są objęte  zakresem zastosowania dyrektywy, chyba ze mają charakter „altruistyczny”, innymi słowy – służą społeczeństwu jako ogółowi, nie służą zaś wyłącznie zamawiającemu na użytek jego własnej działalności. W Informatorze Zamówień Publicznych z marca 2013 roku wskazano, iż „zamawianie usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych, nie będzie powodowało obowiązku stosowania ustawy Pzp, gdy wyniki tych badań lub prac zostaną opublikowane oraz udostępnione do wykorzystania wszystkim zainteresowanym, bez względu na okoliczności wypłacania całego wynagrodzenia z tytułu realizacji tych usług z budżetu zamawiającego”. Dodatkowo, zgodnie z opinią Pawła Wójcika[1]: „Zamawiający, powołujący się na tę przesłankę, nie ma prawa ograniczać dostępu do wyników badań. Nie wystarcza tutaj sama publikacja sprawozdania, jeżeli nie udostępnia się do swobodnego korzystania wyników szczegółowych, czy w ogóle utrudnia dostęp do wyników badania. Rezultat takiego badania, nie powinien być udostępniany selektywnie czy też nie powinno tworzyć się barier w dostępie do niego”.

Zaznaczyć należy, iż zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP wyrażonym w ramach kontroli projektu finansowanego przez Narodowego Centrum Badań i Rozwoju realizowanego na rzecz obronności i bezpieczeństwa państwa, do spełnienia przesłanki korzyści nie dochodzi w takim stanie faktycznym, w którym właścicielem autorskich praw majątkowych do powstałych w ramach projektu rezultatów będących przedmiotem ochrony na podstawie ustawy Prawo autorskie i prawa pokrewne jest Skarb Państwa. Prezes UZP stwierdził, że w związku z tym, że wyłącznym właścicielem autorskich praw majątkowych do rezultatów będących przedmiotem zamówienia jest Skarb Państwa, to nie została spełniona przedmiotowa przesłanka z art. 4 pkt 3 lit. e) ustawy Pzp (sygn. akt: KIO/KD 108/14).

III.        Generalny charakter ma natomiast wyłączenie pozostałych usług badawczych i rozwojowych objętych kodami CPV: 73410000-9 Badania wojskowe i technologia wojskowa, 73421000-9 Rozwój sprzętu bezpieczeństwa, 73422000-6 Rozwój broni palnej i amunicji, 73423000-3 Rozwój pojazdów wojskowych, 73424000-0 Rozwój okrętów wojennych, 73425000-7 Rozwój samolotów wojskowych, rakiet (pocisków rakietowych) i statków kosmicznych, 73426000-4 Rozwój wojskowych systemów elektronicznych, 73431000-2 Testy i ocena sprzętu bezpieczeństwa, 73432000-9 Testy i ocena broni palnej i amunicji, 73433000-6 Testy i ocena pojazdów wojskowych, 73434000-3 Testy i ocena okrętów wojennych, 73435000-0 Testy i ocena samolotów wojskowych, rakiet (pocisków rakietowych) i statków kosmicznych, 73436000-7 Testy i ocena wojskowych systemów elektronicznych.

Zwolnienie wskazanych powyżej usług ma charakter generalny, nie jest konieczne wykazywanie dodatkowych przesłanek zwolnienia. 

IV.        Podsumowanie:

Powołując się na wyłączenie zawarte w art. 4 pkt 3 lit e Pzp należy
w pierwszej kolejności wykazać, iż: 

1.     przedmiotem zamówienia jest usługa badawcza lub praca rozwojowa – zgodnie z definicjami badań naukowych i prac rozwojowych zawartymi  w ustawie z 30.4.2010 r. o zasadach finansowania nauki (Dz.U. z 2014 r. poz. 1620 ze zm.).

2.     W odniesieniu do usług badawczych i prac rozwojowych objętych jednym z kodów CPV wskazanych w art. 4 pkt 3 lit e ustawy Pzp, należy dodatkowo wykazać, że:

a)   usługi nie są w całości opłacane przez zamawiającego lub

b)   korzyści ze zlecanych usług nie przypadają wyłączenie zamawiającemu na potrzeby jego własnej działalności.